Supermercados fijan estrategia legal ante Corte Suprema para rebatir multa del TDLC

Los equipos legales de Cencosud, Walmart y SMU, condenadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por colusión en el mercado del pollo fresco, comienzan una semana clave.

En los próximos días irán presentando sus reclamaciones ante el Tribunal, para elevar el fallo que implicó una multa de sobre US$ 12 millones a las salas de la Corte Suprema.

Cercanos a Walmart aseguran que en su caso, la presentación se haría este martes 12 de marzo. Mientras que Conadecus lo haría el viernes.

La decisión del máximo tribunal es impredecible, dicen experimentados en el área. Teniendo en cuenta que es un caso “bastante gris”, sin precedentes, dicen que el fallo dependerá de las exigencias de las partes: empresas, Conadecus y la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

¿Los escenarios? Elevar o reducir las multas cursadas, o incluso endurecer, restar o anular las exigencias al programa de cumplimiento que acompañó el TDLC en la sanción.

Entendidos explican que “la regla general es que no se pueden presentar nuevos antecedentes de hecho ante la Corte Suprema, pese a que hay algunas excepciones”. Incluso, la entidad podría seguir su propio camino recabando evidencia adicional.

Es así que las empresas buscarán sacar punta a los argumentos presentados en el marco del juicio y en los alegatos ocurridos a fines de 2017. Cercanos a las defensas de las empresas dan algunas luces de los puntos fuertes para ello.

El que más resalta se encuentra en el plan de cumplimiento de las empresas. Por ejemplo, en el caso de Walmart Chile, le implicó una rebaja de 15% en la multa, lo que ahora la empresa buscaría acentuar -dicen en su entorno-, toda vez que en su presentación aseguraba que el plan debería ser motivo “eximente de responsabilidad”.

La misma línea seguirían las otras empresas, que pese a mantener planes de cumplimiento, el TDLC no los consideró como atenuantes dada su falta de madurez.

Para respaldar sus argumentos, abogados de la plaza explican que la tónica en este tipo de casos se encuentra en la presentación de informes en derecho. “Los supermercados no debaten los hechos, sino que los califican jurídicamente de manera distinta”, explican.

Otros de los puntos que se acentuarían ante el máximo tribunal, sería el reconocimiento por parte del TDLC de que el acuerdo no entra en la categoría de “cartel duro”, y se configuró en una época -2008 y 2011- donde no es seguro que los hechos hayan podido ser sancionados.

Justamente, otro de los puntos que podrían ser levantados por las empresas está en los alcances “limitados” del cartel, pues establecía la supuesta regla de no vender bajo el costo a sabiendas de que las otras firmas no lo iban a hacer, pero sólo en lo que respecta a los precios promocionales de pollo.

Cercanos a Cencosud indican que su defensa se concentraría en demostrar que el acuerdo tipo hub & spoke -coordinación entre competidores a través de un proveedor común que puede derivar de prácticas comerciales muy agresivas- que se acusa, no se pudo haber configurado ya que no existió contacto directo entre las cadenas, pues fue a través de proveedores.

Además, insistirán en que este acuerdo no correspondía a nuevo hecho colusorio, pues formaba parte del cartel de pollos aguas arriba.

El rol de los proveedores

“Vamos a pedir básicamente que se aumenten las penas, no creemos que sean proporcionales al daño que se ha causado, ni a la gravedad de la conducta”. Así lo afirma Mario Bravo, abogado de Conadecus, quien afirma que ya trabajan en su arremetida legal.

Parte de ésta, añade, será clarificar el rol de los proveedores. “Queremos también que la Corte Suprema se pronuncie respecto del rol de los proveedores en esta colusión: ¿Los supermercados lo hicieron a través de ellos?, ¿Se trata de cómplices?”.

Añade que no hubo pronunciamiento respecto a otros productos que fueron objetos del acuerdo, como el vino, el pavo y la carne de cerdo.

Programa de compliance no "exime de responsabilidad"

La counsel de libre competencia de DLA PIPER Chile, Carolina Bawlitza, resalta que si bien el fallo del TDLC valora la implementación de programas de compliance al interior de las empresas, ello no puede eximir de responsabilidad ante este tipo de hechos.
"El fallo reconoce la importancia de que las compañías cuenten con programas de cumplimiento razonablemente diseñados, debidamente implementados y correctamente ejecutados. La sola existencia del programa en ningún casi exime de responsabilidad a las compañías, resultando indispensable su implementación y mejora efectiva y permanente", sostiene la experta.
Respecto al fondo del caso, comenta que "se trata de un fallo sumamente interesante, pues es la primera oportunidad en que el Tribunal se pronuncia en un caso de práctica concertada del denominado tipo hub & spoke, en que la coordinación entre competidores se da a través de un proveedor común".